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佟长辉律师，深圳医疗纠纷律师,现执业于北京市盈科（深圳）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
一、举证概述：
举证，亦称举证的负担，证明，其作为一个法学术语，最早见于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》。后来，罗马法确立了举证的两条重要原则：一是无论哪方当事人，对其陈述所主张的事实，都有提出证据证明的义务，即;谁主张、谁举证;;二是;双方当事人都提不出证据的，负举证的一方败诉。;即;举证不能时的后果自负;。这两个简单的规则，成就了现代举证分配理论的基石。
我国使用;举证;这一术语是近代从日本传入的。然而，由于建国以后长期没有颁布民事诉讼法，法院在审理案件时又十分强调法院主动的调查收集证据，导致在很长一段时间内的民事审判中忽略当事人的举证。直至1982年，我国《民事诉讼法》中才明确规定了;当事人对自己提出的主张，有提供证据。;由于规定得过于笼统，且片面强调当事人应负的行为，忽略其结果，尚属对举证规定的初级阶段，不够完备。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，自一开始便规定了;当事人举证;的内容：;原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。;;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。;自此，我国关于民事举证的规定进入了一个相对成熟的阶段。
然而长期以来，由于对举证性质认识的不统一以及对分配问题的不同主张，在我国诉讼法理论界及司法实践中形成了不同的学说与观点。这些都不同程度地影响法官在案件审理过程中的法律适用，继而直接影响裁判结果。因此，有必要在举证的法律适用问题上统一观点，避免因适用原则的不同而导致;一案两判;的不良后果。
对举证法律属性的不同认识，较为突出的有以下几种：
行为说。该种学说认为：举证，就是当事人要求法院就其主张作出裁判时，对自己主张的事实所应承担的提供证据的。
结果说。此种学说认为：法律预先对怎样承担败诉作出规定，在诉争事实难以确定的情况下，由法律明确规定由哪一方当事人承担败诉的风险及举证不利的后果。
双重含义说。此种学说兼顾行为与结果两方面的，既对自己主张的事实负有提供证据加以证明的，又由于法律的预先设定而在诉争事实真伪不明时，由主张该事实的当事人承担法定的不利后果。
根据最高人民法院的司法解释对;当事人举证;内容的有关规定，结合我国《民事诉讼》的立法宗旨以及现代举证制度的发展，笔者认为：双重含义说比较符合我国关于举证性质的完整表述。举证不仅是诉讼当事人的行为，而且是其行使诉讼权利、履行诉讼义务所应负的结果，是二者不可分割的统一体，片面强调任何一方面的效果都是不完全、不确切的。
分析不同学说的弊端，从而认清举证的真正内涵，有助于法官在审理民事案件时分清诉辩当事人举证的负担问题，统一思想，对于审判工作具有十分重要的实践意义。
二、举证分配理论及原则：
举证分配理论与法律根据：
举证分配是举证问题的核心内容。所谓举证分配，即举证的分担，是指在诉讼过程中的主张或事实应由哪一方当事人承担举证。通览世界各国对举证分配问题的做法，绝大部分国家采用的是;立法制;，即通过制定法律来明确当事人承担举证的原则，或是明确举证的分配在对抗当事人之间的适用情形，同时，赋予法官一定幅度内的自由裁量权，在法律无法详尽时根据公平与诚实信用原则，结合具体的案件事实与当事人的举证能力，自主决定当事人的举证的分担。
我国亦采用此种做法，在《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》中，分别以法律和司法解释的形式明确当事人举证分配的一般原则与特殊情形，并赋予法官一定情形下的;分配权;，力求在处理此问题上有法可依，并兼顾公平与诚信。通常状况下，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款和最高院的《证据规定》第二条即可依主张方举证的原则确定举证在争议当事人之间如何分配。这也是理论界与司法实践中普遍认定的举证分配的一般原则。
相对于;一般;而言的特殊，便是举证的;倒置;，即由主张方举证改为由反驳方就一定的特殊法律要件事实的不存在负担举证的。其在民诉法解释第74条与《证据规定》第四条里有所表述，特别是《证据规定》的阐释更为明确具体。
举证分配的特殊原则：
1、举证倒置原则：
此原则主要适用于特殊的侵权诉讼当中，例如：新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同与专利方法承担举证。又如：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。可以看出，适用此分配原则的情形之所以;特殊;，除具有特殊法律构成要件之外，便是具有依一般分配原则可能产生的不公正性。因为，依一般分配原则，负有举证的主张方恰恰是受特殊侵权行为所损害的弱势一方当事人，其被损害的;被动性;决定了由其举证的不客观性和结果的显失公平。因此，法律对此类案件举证的分配做了反向规定，使受损的主张方从举证不能将要承担不利后果的窘境中摆脱出来。
2、法官自由裁量原则：
《证据规定》第七条被有些学者称之为;兜底条款;，其明确了;在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担。;这一规定是我国民事诉讼立法的一大进步，使法律的规定更加成熟与完备。
实践中的纠纷呈多样性、复杂性与越来越大的不确定性，法律永远不可能超前而囊括所有已知与未知的调整对象。因此，为使法官不至于面对新类型的纠纷而无法可依、束手无策，法律必须要做出明确的规定，赋予法官一定幅度内的自由裁量权，使法官得以根据公平与诚信的原则合理运用;分配权;来解决举证的负担无法确定的问题。这与民事诉讼;保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，……;的立法宗旨与任务是相一致的。
三、举证的法律适用：
1、举证的转换：
举证的分配无论依据一般原则，还是举证倒置的特殊原则，都是对诉辩当事人举证的静态划分，是法律针对一定的案件事实预先设定，并在对抗当事人之间的法定分配。而诉讼的过程并非静止，一方当事人在己方举证达到一定标准之后，便被认为其举证的已完成。对方如提出反驳意见，应就反驳事实向法院提供证据加以佐证。此时，举证的承担主体就会在当事人之间发生转换。因此，举证的转换是以一方当事人的举证已经达到一定的;完成;标准，而对方予以反驳为前提的动态活动，体现了当事人之间证据的对抗过程，其动态的转换与举证的静态分配有着本质的不同。虽然，对于举证的倒置分配多表现为由被告承担举证，这和将举证转换为被告承担的结果表面上看来是一致的。但是，举证的转换是一方当事人的举证达到一定;完成;标准，且对方予以反驳时的转换，因此，这个;转换;的过程除非原告不再反驳，否则不会停留在被告方举证这一结果上，而是会在满足条件后继续转换，并且没有次数限制，只有条件要求。即被告反驳并举证后，若原告仍有反驳意见，此时的举证将再次转换到原告一方。由此可见，举证的转换需要法官对当事人证明的程度予以考量，针对每一争议事实判断其是否达到了相应的证明标准。这需要法官综合当事人的举证能力和客观情况作出公正的判断，避免在实践中的错误运用导致不公正的判决结果。
例如：货物买卖中常见的;送货单;纠纷中，原告凭借被告签收的送货单请求法院判决被告返还所欠货款，被告否认在送货单上签收的人是本单位职工，此时，法官根据;谁主张，谁举证;的原则，要求原告举证证明送货单上;是;被告方员工签收，导致原告往往由于无法举证而败诉。造成原告有证据而败诉的原因，正是因为法官只顾举证在当事人之间的分配，而忽略了对原告证明程度的考量，没有在原告已经完成举证的情况下适时将举证转换到被告承担，使得原告要为无法提供被告应举的证据而承担不利后果。这种做法是对《证据规定》的片面理解，亦是对;反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明;的否定，造成不公正的后果。
2、法官对当事人举证的裁量权：
法官对当事人举证的裁量权体现在两个方面：一是在法律、司法解释对举证的承担有明确规定的情况下，对负有举证的一方当事人所举证据进行审查，对其是否达到相应的证明标准进行考量裁断。如前所述，此种裁量权直接涉及举证在对抗当事人之间的转换问题。二是在法律、司法解释对举证的承担没有明确规定的情况下，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担主体。
对于第一种情况下法官裁量权的行使，必须结合具体案件事实分析举证方是否达到了相应的证明标准。
首先，要看其对于法律预先设定的待证事实是否完成。例如，原告起诉被告归还借款，首先应对原、被告之间存在借款一事进行举证。如果原告提供了被告所写的欠条或其他借款凭证，即可认定原告对存在借款事实完成了举证，而不应要求其必须证明欠条或借款凭证的真实性，因为证据材料的真实性应由法庭审查并确定。但如果被告对其真实性存有异议，则此时举证便转换给被告承担。
其次，对于必须形成证据链条才能证明案件真实情况的多个待证事实，要看负有举证的一方当事人是否对所有事实皆完成了举证。例如：在第三人代为履行给付义务的案件中，原告需证明的事实为：双方存在合法有效的买卖合同;被告方依合同规定具有向原告方给付货款的义务;双方约定由第三人代为履行向原告方给付的义务;该第三人没有按约定履行。此种情况下，原告的是完成对以上四项案件事实的举证，单一的举证无法起到对其诉讼请求的佐证作用。因此，在原告完成了全部举证之后，被告若对事实予以否认反驳，举证才由原告方转换到被告方承担。当然，这并非意味着原告需一次性地举出证明这四项案件事实的全部证据，法庭对案件事实的调查也是逐一进行的，而是说即便原告举出其中的一项事实及证据后，被告反驳，举证转换给被告承担，之后，原告仍需继续承担其余事项的举证。这也可以理解为对一方承担举证;量;上的要求，即证据的;量;必需足以满足;完成;举证的标准。
最后，一方当事人的举证须达到高度;盖然性;的标准。所谓;盖然性;，即可能性而非绝对的必然性。高度;盖然性;标准，就是当一方当事人的举证无法确定为必然的时候，依据事物发展的客观规律来判断其可能性的大小，是否足以达到了令法官信服的高度。达到此标准，便可免除该方的举证，继而发生举证的转换。
可以看出，在法律及司法解释有明确规定的情况下，法官的裁量权受到严格的限制，其必须遵循法律、司法解释对当事人举证分配的一般原则和举证倒置的特殊原则来确定诉辩双方所应承担的举证。只在一方的举证达到何种标准，是否完成，是否发生举证转换等问题上可以行使法官的裁量权。
对于第二种情况下的法官裁量权，又可称之为;一定幅度内的自由裁量权;。这里所指的;一定幅度;，便是在法律、司法解释均无明文规定的前提下，依照公平原则和诚实信用原则对当事人举证能力等因素的衡量幅度。行使这种幅度内相对自由的法官的裁量权，需要具备相当高度的专业素质与水平，严格审慎案件的具体情况，综合当事人的举证能力等多种客观因素，才能对案件作出公平合理的裁判。
I.;合理穷尽原则;与对弱势群体的法律保护：
;合理穷尽原则;，是指在法律与司法解释没有明确规定当事人举证如何分配的情况下，双方都有可能对案件事实负有举证，一方穷尽所有合法的举证途径与手段，尽其所能地提供了证据之后，依据案件的客观情况可以由法官裁断对方承担相应的举证。;合理穷尽原则;在一定程度上与举证转换的前提条件相类似，但二者存在本质的不同。;合理穷尽原则;强调的是法无明文规定举证的负担时，双方共同负有举证的可能性，当一方当事人对所有可能的举证手段用尽，仍不能举证完全时，依客观情况可以由对方举证而又不失其合理性;而举证转换的前提条件是一方举证的完成，以及对方提出反驳意见，因此反驳方要为自己的反驳主张举出证据加以证明，可看作是;谁主张，谁举证;原则的二次适用。在适用;合理穷尽原则;时，会充分体现法官运用自由裁量权来判断当事人的举证是否达到了;穷尽;的程度，以及由对方承担举证是否合理。
适用该原则，正确行使法官的自由裁量权与对弱势群体的法律保护有着非常密切的关系。社会发展的不平衡性决定了弱势群体的产生。对此，为保障诉讼当事人平等地享有和行使诉讼权利，保证在适用法律上的一律平等，必然要对弱势群体给予一定的法律救济。法律和司法解释明确规定的举证倒置的特殊分配原则，就是充分考虑到当事人的举证能力等客观因素，确保法律公正性的体现。因此，法官在无法可依需自由裁量的时候，更要注重对弱势群体的法律保护。
弱势群体主要表现为被迫订立格式合同的对方当事人，涉及专业服务行业的对方当事人，以及侵权损害赔偿诉讼中的被害人等。由于他们在市场交易或社会生活中所处的弱势与被动地位，直接导致了其在诉讼中的举证困难，而其往往又是受损害的原告方。在处理此类案件时，如果法官一味要求主张方举证，必然会使他们陷入举证不能或不充分的境地，最终导致败诉后果。
以某商厦与顾客之间的;水晶球;案为例：原告顾先生在某工艺美术商厦购买了工艺品;天然黄水晶球;一个，标价2944元。顾先生向售货小姐索要鉴定证书时，对方称产品没有问题，;不信，你去鉴定。;后给顾先生所售商品信誉卡，写明;假一赔百;。顾先生将水晶球送至珠宝测试鉴定处申请鉴定，结果显示：;球重289.8克，直径58.6mm，方解石。;同年四月，顾先生凭购货凭证及商品信誉卡等证据材料将该工艺美术商厦告上法庭。而商家辩称：此球非彼球。结果，顾先生因无法证明;此球乃彼球;而败诉。顾先生不服，提起上诉。二审法院仍以其举证不能为由判决驳回上诉，维持原判。通过本案可以看出，法院在审理案件的时候机械地适用;谁主张，谁举证;的原则，而没有从公平的角度去合理分配当事人的举证，作出了错误裁判，给法院的社会公信力造成了负面影响。就消费者而言，其购买商品的凭证便是购货凭证，贵重物品还会有类似于本案的商品信誉卡，除此之外，消费者无法再举出别的有力证据。显然，消费者在商品买卖过程中处于弱势地位。而本案中的顾先生亦穷尽了己方举证的。此时，商家作出否认是其售出的商品的辩驳，应为此负担举证的。
与此案相类似的还有前几年被媒体炒得很凶的;肯德基涉红案件;：肯德基出售的食品中被查出含有苏丹红之后，肖先生以其在肯德基食用了含有苏丹红的香辣鸡腿堡和香辣鸡翅为由提出索赔要求，却被肯德基以发票上看不出消费日期和具体消费产品，拿不出消费产品的样品等理由拒绝。肖先生所持发票上盖有北京肯德基有限公司的财务专用章，日期、付款单位甚至税务登记号皆为空白。然而，通常在肯德基就过餐的人都知道：在肯德基点餐后商家是不主动出具发票的，即使出具了发票，也没有所点食品的明细。故此种情况下，笔者认为：消费者已经举出了就餐凭证发票作为证据，发票上没有日期和不向消费者提供就餐产品明细是由于对方工作上的失误和管理不善造成的，消费者作为弱势群体，已经穷尽己方的举证，肯德基一方除应为自己的过失承担自负外，否定消费者的索赔请求应提出相应的证据佐证。从肯德基出餐而不主动给发票和不打印点餐明细的习惯做法来看，由其承担否认消费者方诉讼请求的举证也是公平、合理的。
当然，对弱势群体的法律保护并非赋予其特殊的诉讼权利，而是通过法律的手段对处于弱势地位的诉讼当事人给与救济，平衡双方的势力差距。应本着查清案件事实的基本原则，充分对当事人的举证能力，距离证据的远近，得到证据的难易程度等因素进行综合考量与判断，客观、合理地分配当事人的举证。
II.运用社会主义法治理念衡量当事人负担举证的合理性：
成文法的缺陷之一便是法律特有的滞后性无法囊括所有的案件类型，导致某些合法权益无法依照法律条文予以保护。因此，赋予法官相应的自由裁量权十分必要。在国外的某些司法实践中将之称为;法官造法;，并赋予其与法律同等的地位。我国虽然不赋予法官;造法;的职权，但从社会主义法治理念的角度看法官的自由裁量权，其本质属性还是为当事人的权益保护和整个社会的公平正义所设的。正如最高法院副院长黄松有大法官所言：;将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动;，;一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融入法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判。;因此，在衡量当事人承担举证的合理性时，不仅应当注重对弱势群体的法律保护，而且应当从公平正义、诚实信用的角度来分析当事人举证的可能性、难易程度、举证能力、举证程度、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性标准等因素，最大程度地实现举证的合理分配。
综上所述，举证的法律适用问题，特别是举证如何在对抗当事人之间分配是实践中常会遇到的难题。无论法律、司法解释对分配原则有无规定，无论适用一般还是特殊的分配原则，都要求法官从追求公平、正义的角度出发，切实维护法的价值与当事人的合法权益。
实行举证倒置的基础
举证，又称证明，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，用证据加以证明的。就同一事实，证明只能由一方承担，否则在该事实处于真伪不明时，法院就无法根据证明作出裁判。举证包括行为和结果两个方面，行为指谁主张就应由谁提供证据加以证明，结果是指不尽举证义务者应承担不利的诉讼后果。举证与举证分配规则密切相关，决定举证由谁承担，必然以举证的分配为前提，如何分配举证主要取决于分配规则。举证的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件的举证，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中一部分事实负举证，被告对另一部分事实负举证[1]。其核心是按照什么标准来进行分配，才既符合公平、正义的要求，又使诉讼较为迅速地完成。在我国，举证分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，只有少数几类案件实行举证倒置。
举证倒置，是在特殊类型的民事诉讼中，提出主张的一方当事人不负举证，而由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证，如果其不能就此举证证明,则要承担败诉的后果。随着生产力的高度发展和科学技术的进步，各种事故、公害急剧发生，新型危险事项日益增多，有的事故原因复杂、技术性强，行为人常处于持有或垄断案件主要证据的地位。如果按照传统的过错和“谁主张，谁举证”规则，难以为受害人提供有效的救济和全面保护，为解决这一问题，产生了举证倒置这一特殊分配规则。另一方面，举证倒置，也为法官查明案件事实、公正裁判提供了制度保障。举证倒置的特点在于：
第一，提出主张的一方，就主张的过错、因果关系的存在或不存在，不负担举证，而由反对一方负担举证。举证倒置是法定证明分配的例外情形，不同于“谁主张，谁举证”中的举证分配规则，它突破了“谁主张，谁举证”规则,将此种义务置于反对一方。
第二，反对一方应当就法定某种事由的存在或不存在负担举证。民事侵权行为的构成要件，一般包括行为人的行为要有违法性、行为人要有主观过错、有损害事实和结果、违法行为与损害结果之间有直接的因果关系。举证倒置的情况下，原告无须这些因素的存在与否承担举证，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证。举证倒置证明依据法律的规定进行特定分配，反对一方究竟应该证明什么，须由法律规定。
第三，被告如果不能证明某种事实的存在或不存在，应当承担败诉的后果。举证与裁判结果密切相关，在案件事实无法查明时，举证就成为裁决的前提和关键。举证倒置不仅是对事实证明的分配，而且关系到诉讼的结果，一旦举证倒置一方不能够就法定事由进行充分举证，便推定主张一方就该事实的主张成立。
第四，发动诉讼的一方，应当就部分事实的存在承担举证。从实体法的角度，任何人主张权利，都应当提出证据证明其权利的存在。从证据法的角度，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，对一些特定当事人的保护而实行举证倒置，也只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担。因此，除了法律特别规定的要件事实外，仍应当适用“谁主张，谁举证”的一般规则分配举证。
侵权行为法的功能主要在于填补受害人的损失，抑制侵权行为，要实现实体法这一宗旨，离不开与之相适应的程序法，否则，实体法的宗旨就会落空[2] 。医疗侵权诉讼，如果继续按照“谁主张，谁举证”方式分配举证，由受害人对损害赔偿请求权成立的四个要件负举证，基于受害人往往只能证明自己受到了损害及医方实施了违法行为，而无法证明医方的过错、医疗行为与损害之间存在因果关系，诉讼结果必然是受害人的损害无法获得赔偿，严重影响侵权行为法功能的实现，造成公平与正义的失落。为此，倒置“过失”与“因果关系”的举证不失为有效的对策之一。医疗侵权诉讼实行举证倒置，体现了医疗侵权诉讼的特殊性，补强了患者处于绝对弱势的诉讼地位，有利于受害人权利的救济，有利于医疗事业的进步和医疗科学的发展。医疗侵权诉讼实行举证倒置至少有以下方面的理由：
第一，平衡举证能力，实现诉讼公正。医患纠纷涉及极强的专业性、技术性，患方仅凭自己的知识和能力，难以证明医方的过错。医方占有大量的医学理论、技术手段、病案资料，控制着诊疗中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源。患方要从医方获取这些证据，难度太大、成本较高，咨询医学专家、聘请医学专家获取医方存在过错、医方的行为与损害后果间存在因果关系的证据，一般患方经济能力和举证能力往往难以承受。双方地位处于实际的不平等，诉讼公正难以实现。而举证倒置则平衡了双方的举证能力，有利于实现诉讼公正。
第二，降低医疗风险，抑制医疗侵权。医疗行为的特殊性，决定了医疗行为不可免除医疗损害的风险，但仍可能通过努力来防止和减少其发生。“风险应当确定给能够以最低成本避免其发生的一方承担”[3] 。医患之间，显然医方更有能力减少和降低风险。同时，医疗损害在一定程度上，与医疗机构管理的规范化程度、医护人员的工作心强弱、医护水平的高低、医护行为的规范程度等有关，实施举证倒置，有利于提高医疗机构管理水平，增强医护人员的心，提高医护水平，规范医护行为，从而抑制医疗侵权。
第三，降低诉讼成本，提高司法效益。我国民事诉讼法规定的举证原则是“谁主张，谁举证”，法院在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据、法院认为审理案件需要收集证据等情况下，应当主动收集证据。医疗侵权案件，由于其特殊性，当双方举证不充分，法院难以裁判时，法院不得不耗费大量的人力、物力去收集材料、鉴定、勘验。既有失法院的客观中立地位，又拖延诉讼，增大司法成本，且裁判结果也很难令人信服。实行举证倒置可以有效解决这些问题。
