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医疗损害过错分析

2016年5月26日  深圳医疗纠纷律师   http://www.szyljflvs.cn/
  我国医疗损害赔偿领域适用的是过错责任原则,这既符合民法通则的规定,理论和实践中也无太大分歧。 在医疗损害中不适用无过错责任原则或公平责任原则,这是由医疗行业的特性所决定的,也是我现实医疗事业发展的需要。无过错责任原则虽然有一些发达的资本主义国家已逐渐运用到医疗损害赔偿中,但其运用是以较为完善的责任保险制度作为基础的,而我国并未建立医疗损害的责任保险制度,适用无过错责任原则缺乏现实的可能性;而公平责任原则主要是当事人双方对损害都没有过错,不能适用无过错责任原则时,如受害人遭受的重大损害得不到赔偿将显失公平的情况下,法院根据双方的实际情况,按公平合理的观念由双方分担损失。目前我国医疗事业仍需大力发展,且因“医疗行为本身有一定的危险性和存在不可避免的医学损伤,医疗单位对患者的生命健康权已负有“最善的注意义务”,承担了较重的社会责任,适用公平责任原则,对医疗单位显失公平。因此,笔者认为,医疗损害中不能适用公平责任原则,而只能适用过错责任原则,这也是淳化医风医德的唯一合理的法律规制途径。本文下面即对医疗损害中的过错问题进行简单的分析。
  在对医疗损害赔偿责任的过错进行分析之前,需首先明确一个问题,即医疗损害赔偿责任中的过错,究竟是医疗单位的过错还是实施医疗行为的医务人员的过错。对此,理论界说法不一。一般认为是医务人员的过失行为, 有的又认为是医疗单位的过失, 也有的笼统称为“医疗事故中的主观过错”,对究竟是医疗单位的过错,还是医务人员的过错则未予区分,只认为该过错的表现形式是“行为人在诊疗护理中的过失”。 笔者认为,医疗损害产生于医疗合同,而医疗合同的双方当事人是患者和医疗单位而非患者和医务人员个人。故,合同的权利义务的承受人是患者和医疗单位,医疗损害赔偿的责任主体也是医疗单位而非医务人员个人,医务人员的职务行为根据替代责任理论是由医疗单位承担责任的。根据自己责任的基本原理,医疗单位要承担的责任,源于自己的过错,故医疗损害赔偿责任中的过错,乃医疗单位作为责任主体的过错。
  一、过错的一般理论分析
  过错是适用过错责任原则的必备要件。关于什么是过错以及如何认定过错,理论界有三种不同的观点:
  一是主观过错说 认为过错是行为人具有的一种应受非难的心理状态,侧重于对行为人心理活动的道德评价,故又叫“人格过失或道德过失”。 受刑事罪过理论的影响,主观过错说将过错分为故意和过失,过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。这种说学在我国法学界占主导地位。
  二是客观过错说 客观过错说又分为三种学说:①违反义务说,认为过失概念包含三层含义:即被告对原告负有注意义务,被告违反这种注意义务,被告造成了对原告的损害;②不符合某种行为标准的行为。法国采取“良家父”标准,德国法采“以同职业,同年龄的人的行为衡量”的标准,普通法则采用“合理人”标准; ③是对权利的侵犯。认为过错是对某种权利的侵犯。
  三是综合说 认为“过错首先是行为人进行某种行为时的心理状态……但它必然通过行为人的具体行为表现出来,以其行为为前提和条件……是对行为人在进行这种行为时的所具有的心理状态以及行为本身的社会评价和价值评价”。
  此外,经济分析法学派的波斯纳还从效率的角度对过失进行了分析。
  目前,大部分学者仍然认为,过错的本质属性,是行为人应受非难的主观心理状态,理论上的争议,均是针对判断过错的标准而产生的。过错的本质是主观的,而衡量标准是客观的。
  笔者认为,将过错的本质属性,归于行为人的主观心理状态的观点,混淆了过错的本来含义与其作为法律术语的含义的根本区别。在语言的初始含义上,过错确实反映的是行为人的一种应受非难的心理状态,但当过错脱离其原有的语言环境,成为法律用语时,其初始含义即被新的内涵所取代。现代民法理论通说认为,过错应采客观标准认定,即承认行为人的主观心理状态其实是无须直接判定的,人们通常所说的主观过错,实质上是通过一定的标准对行为人主观心理状态的推测,在这个推测过程中,行为人主观上是故意还是确实存在疏忽大意或过于自信的过失,法律并不追究,所推定的行为人主观上的过错,也只是一种法律真实而非客观真实。而且,即使这种推定过程,也是为了迎合传统的主观过错理论而产生的,从法的本意和司法实务上来说,是不必要的。实质上,在确定行为主体的过错时,只需认定行为人的行为是否是其当为的行为,是否违反其所负的义务,而不必推定行为人的主观心理状态。故,将民事法律上的过错,仍等同于行为人的主观心理状态,法律逻辑上互相矛盾,实践中也显得勉强。民事责任法上的过错,实质就是行为人对行为标准的违反,而且,这种行为标准是根据行为人所负的注意义务来确定的。违背这种行为标准,行为人即存在过错,没有违背这种行为标准,就不能认定行为人存在过错。故,笔者认为,民事责任法中责任主体的过错,是行为人违反行为标准的客观事实,虽然从其中可推测行为人的主观心理状态,但并不等于这种推测即行为人原本的主观心理状态。
  关于过错的认定方法,依笔者从事司法实务的经验,一般采下面所说的办法。在实践中,能够经审理查明的常是下面一些因素:行为人的年龄、所受的教育程度、智力状况、是否具有某方面的专业知识、行为人作出了何种行为、行为时的客观环境、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系等等。认定行为人的过错,是通过上述因素依据一定的规则来推测。推测依据的标准,是通过综合行为人的自身条件,拟制出一个与行为人相当的虚拟的人,然后,将这个虚拟的人放在行为人在行为时所处的客观环境中,推定这个虚拟的人当时应当采取什么样的行为,真正的行为主体的行为是否与虚拟人的行为背离,从而认定真正的行为主体是否存在过错。在这个推理过程中,法官适用的主要是客观标准的方法,同时考虑了行为环境的因素。我们姑且称之为“同类人同环境下的行为”标准。这个“客观标准”不完全同于法国的“良家父标准”或普通法的“合理人标准”,而更类似于德国的“同职业、同年龄人的行为”标准,考虑了行为人个人的特殊性和环境的因素。


  按普通法学者霍姆斯的理论,“法律的标准是一般适用的标准,法律并不考虑个人固有的气质、能力、教育并因此使个人实施的行为有所不同……法律考虑的是一个一般的人,一般的智力和谨慎程度而决定责任。” 笔者认为,霍姆斯的“合理人”的理论,实有把过错的判断标准拔高为普遍适用的法律规则的倾向。合理人标准终究应该是一种行为人的过错的判断方法,完全不考虑行为人的自身因素和行为的客观环境,是不公平的。普通法的合理人理论,实际上已背离了判断方法的性质,成为一种法律对公民强加的“合理人”应有的注意义务,在这个标准下,不问行为人“固有的气质、能力、教育”来认定行为人有无过错常会不适当地给行为人强加某种责任,扩大过错范围。可以这样说,普通法的“合理人”标准,在责任的社会化上是有意义的,但在推定行为人过错的主观状态上,却不如德国的“同职业、同年龄人标准”公平合理。“合理人”标准在行为人负有较高的注意义务的场合是适用的,如下文将要论述的医疗行为过失的认定上,即应当适用“合理人”标准。
  二、医疗损害赔偿责任中的过错分析
  (1)医疗事故损害赔偿责任中的过错及评价
  在医疗事故的损害赔偿责任中,关于医疗事故的构成要件理论界一般赞同国务院《医疗事故处理办法》中的规定,以医务人员主观上存在过失为必要。认为医务人员的故意行为应排除在医疗事故之外,因医务人员的故意行为损害病员的生命健康,为故意伤害罪或故意杀人罪的刑事犯罪问题,并非医疗事故。其刑事附带民事诉讼的损害赔偿问题,应以一般侵权行为法的法律规定解决; 至于医疗事故损害赔偿责任的构成要件,是以医疗单位的故意或过失为必要,还是以医务人员的过失为必要,笔者查阅了数本医疗事故损害赔偿方面的专著和数十篇医疗事故方面的理论研讨文章,发现大部分文章未予关注。有的文章将医疗事故的认定中行为人的过错与医疗事故损害赔偿责任中的医疗单位的过错混同起来研究, 有的则将医疗单位承担医疗事故赔偿责任的主观要件限于医疗单位的过失 。
  笔者认为,医疗合同的存在,是理论界的通说,新合同法的征求意见稿中即纳入了医疗服务合同, 既承认医疗合同之存在,又将医疗单位作为合同主体不适当履行合同义务应承担赔偿责任的行为限定于医疗单位的过失或医务人员的过失,在理论上是互相矛盾的、混乱的。在医疗损害赔偿责任中,医疗单位承担赔偿责任的原因,应当是未适当履行合同义务这一客观事实,在不存在法定的免责事由的情况下,不能任意免除医疗单位的违约赔偿责任。医疗单位或医务人员故意不履行合同义务损害患者合法利益的行为,当然不可能是医疗单位免去违约损害赔偿责任的“法定事由”,而应属于医疗单位的违约行为,由医疗单位承担责任。将医疗事故损害赔偿责任构成要件中责任主体的过错,限定于医务人员或医疗单位的过失,是混淆了追究医疗单位或医务人员在医疗事故中的行政责任与医疗单位在医疗合同关系中承担违约责任二者在本质上的区别。实务中即使是医疗事故的认定,实际上都已经突破了国务院《医疗事故处理办法》的规定,不限于医务人员的过失。如江苏省规定,对危急病员片面强调制度、手续,推诿、拒绝抢救,或自己有能力处理而不负责任地转院等,以致丧失抢救时机造成不良后果的,属于医疗事故。 该规定纳入医疗事故范畴的拒诊行为和擅自转医的行为,当然不是医务人员过失拒诊或过失擅自转院。
  (2)医疗损害赔偿责任中责任主体的过错
  笔者认为,医疗损害赔偿责任构成要件中责任主体之过错,是一种客观过错,以医疗单位存在不适当履行合同义务的行为为必要,原则上不区分医疗单位的故意或过失,医疗单位作为医疗合同的一方当事人,无论是一般的不适当履行合同义务还是在加害给付的情况下构成违约责任和侵权责任的竟合,均不以医疗单位或医务人员的主观过失为赔偿责任成立的构成要件。医疗单位故意或过失不适当履行合同义务造成损害的,医疗单位自应承担责任,医务人员在履行职务时故意或过失造成患者损害的,依据替代责任的原理,也应首先由医疗单位承违约责任或相应的侵权责任,再产生向直接责任人追偿的问题。
  例如,震惊全国的深圳市妇儿医院病人感染案,系因医务人员将未标明浓度的1%gx强化戊二醛消毒剂,当作20%的浓度进行稀释用于浸泡手术器械,致使168名产妇和妇科手术病人集体感染龟分歧杆菌脓肿亚种。医院在发现后将感染的病人全部召回,免费治疗,且食宿免费。但时隔两年后,这批病人中的46名依然将深圳市妇儿医院告上法庭,索赔金额达2600万元。此案是医疗单位对自己的医务人员的过失承担责任的例子。相反,在2000年第一期《中国律师》上刊登的《神秘失踪的婴儿》一案,则是医疗单位管理因在管理上存在过错而承担责任的例子。该案中,原告袁志明夫妻不足6月的儿子袁鹏辉因小儿肠炎住进江西省分宜县人民医院治疗,原告夫妇也在医院陪护照顾,因按医院要求未将病房门上栓,袁鹏辉于1999年1月11日凌晨1-3时失踪。此案新余市人民法院在二审中以分宜县人民医院未按照二级甲等医院的国家标准为病人提供一个安全的环境为由,判决分宜县人民医院承担过错责任。
  (3)医疗损害赔偿责任中医务人员的过错
  在理顺医疗损害赔偿责任中责任主体之过错的一般理论后,仍有必要对医务人员的过错单独予以关注。医务人员的诊疗护理过错是医疗单位承担损害赔偿责任的主要原因。认定医务人员在医疗行为上是否存在过错是认定医疗损害赔偿责任时不容回避的问题,也是医疗单位在医疗损害赔偿中承担过错责任的主要构成部分。
  认定医务人员的过错,传统理论采主观过错说认为,医务人员主观上应存在过失,并将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。依世界先进法律理论和现在理论界的通说,为客观过错说。笔者赞成客观过错说。
  医务人员在医疗行为中的过错,表现为不适当履行对患者进行诊疗护理的合同义务以及对患者人身权、财产权的注意义务的违反。其中不适当进行诊疗护理行为和违背对患者生命、健康权以外的人身性权利和财产权利的注意义务的,其过错的认定为普通的认定标准,限于篇幅,本文不再详述。此处要探讨的,是医务人员违背对患者生命权、健康权之“最善的注意义务”时过错的认定标准问题。


  诊疗护理行为是高度技术性、高度专业性的行为,医务人员是这方面的专家,为保护患者的生命健康权,各国法律一般规定医务人员负有“最善的注意义务”,在医务人员的诊疗护理行为是否违背此义务的判断基准上,相应地不再适用普通人的标准,而应适用标准医师标准,又叫标准医师水准。
  所谓标准医师水准,是指将医师的职位或技术职称作为判断医师业务技术能力的基准,假定一个具有相同职位或具有相同技术职称的“标准医师”,该“标准医师”具有这个职位或技术职称所要求的诊疗护理技术,在相同的医疗环境和同一的诊疗护理操作过程中,尽到对患者生命健康权的最善的注意义务时,正常发挥其诊疗护理技术表现出来的行为,即“标准医师水准”。
  标准医师水准又称医疗水准,与前文提到的判定普通人是否存在过错的同类人标准相比,标准医师水准不考虑医师实际所受的教育程度、智力状况、从业经历、实践经验状况、是否确实具有该职位应有的专业知识,也不考虑医师进行医疗行为当时的心神智力状况、身体状况,更加类似于普通法中的合理人标准。
  标准医师水准要求医务人员具有所在职位应有的专业技术水平,在进行医疗行为时心神智力和身体均处于良好状态,即使某位医师取得主治医师资格却实际并未受过系统的医学教育,并无主治医师的理论和实践水平,或某医师在进行医疗行为时身体和心神智力处于不良状态,在认定医疗损害赔偿责任中医疗单位的过错时,考查医师是否存在过失,仍只能以标准医师水准来衡量推定,医疗单位不能以进行医疗行为的医师并无主治医师的理论实践水平或其身体状况不佳要求免责。医师是否确有所从事职业、职位要求的真才实学、“真功夫”及进行医疗行为时的身体心神状况,是医疗单位和卫生行政管理机关进行内(外)部行政管理时应考虑的问题,而非医疗单位是否承担民事责任的依据。依传统的医疗损害赔偿之理论,不仅上述因素应予考虑,包括医务人员是处在乡村还是城市,所见病人多或少,经验是否丰富等均应纳入审定医务人员主观上是存在过错之依据,再进一步认定医疗事故是否成立,在此基础上来论断医疗单位应承担的损害赔偿责任, 其受刑事罪过认定和行政责任追究程序的影响,是十分明显的。由此可见传统医疗损害赔偿理论在定位上的错误导致的体系上偏离。
  以标准医师水准论断医师过错时还应考虑的一个因素,即医疗环境。医疗环境指的是医院的设备和管理、病人的病情危急程度等客观环境,而不是医务人员的技术、身体状态等主观环境。医院的设备和管理上,也有一个固有条件和应有条件的区分。固有医疗条件指医疗单位现有的客观医疗条件。应有医疗条件指依照1994年9月2日国家卫生部发布的《医疗机构基本标准》,各等级、各种类的医疗单位应当具备的医疗条件。同时,应有医疗条件还包括医疗单位向特定的病人或不特定的多数人承诺其具有的医疗条件,如医疗单位在广告上所作的承诺。固有医疗条件在论断医务人员过错时有意义,而应有医疗条件在论断医疗单位的过错时有意义。当医务人员所处的客观医疗环境恶劣时,可适当降低医务人员的注意义务。同时,医疗环境中的客观不利因素,也可降低医疗单位的注意义务。须注意的是,医疗单位的应有医疗条件未达到,可减轻医务人员应承担的行政责任,但不是医疗单位免责的理由。
  为了确定标准医师水准,日本医学法律界提出了现代医学水平的概念,衡量标准医师的水平应按现代医学水平论断。在我国,“现代医学水平”演化为医师的级别技术职位等相关行政管理性质的概念。笔者认为,究竟什么样的水平应作为标准医师应达到的医疗技术水平,是医疗行业管理和行政管理上的任务。标准医师水准属于法律规则问题,而现代医学水平,则是行业标准问题,为医学专门问题,本文不作研讨。
  综上,按标准医师水准推定医务人员的过错,实是对医护人员课以较普通人更重的社会责任,同时也是对医疗单位课以更重的社会责任。医疗单位的应有医疗条件和医务人员的“标准医师水准”,均是对患者的生命健康权的“最善的注意义务”在医疗损害赔偿责任的过错认定上的表现,是社会正义的要求。